• Marcos Rizzanti Pereira

A DEFESA DO MÉDICO E O ÔNUS DA PROVA

O objetivo do processo judicial é pacificar os conflitos surgidos na sociedade, reconhecendo a uma das partes certo direito, ou negando-o. Para tanto, é imprescindível esclarecer, o máximo possível, os fatos que compõem aquele conflito, as circunstâncias fáticas. É por esta razão que se fala em ônus da prova, ou seja, não basta simplesmente alegar algo perante o juiz, é necessário embasar as alegações, comprová-las. Há, no Direito, antiga máxima nesse sentido: “fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente”.

A distribuição deste ônus se dá nos moldes do artigo 373 do Código de Processo Civil, qual seja: ao autor incumbe o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, enquanto que ao réu, o de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor da ação – distribuição estática do ônus da prova. Quem delimita o quadro fático a ser provado é o juiz, é ele quem vai identificar os pontos controversos a serem elucidados e atribuir a cada uma das partes o que lhes cabe provar.

Em regra, como ensina Humberto Theodoro Júnior: “quem alega um fato atrai para si o ônus de prová-lo”. No entanto, em se considerando as particularidades de um processo que discute possível erro médico, é de se questionar pela possibilidade de haver a aplicação da denominada distribuição dinâmica do ônus probatório, ou seja, é permitido ao juiz atribuir à parte adversa o encargo de se desvencilhar do alegado pela parte autora da ação judicial, invertendo a regra supracitada? Para efeitos práticos o juiz, segundo a sua leitura do processo e análise da situação das partes, pode decidir que o ônus deve recair sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas do caso.

O Superior Tribunal de Justiça tem admitido essa distribuição dinâmica nos casos de erro médico, sobretudo em demandas que envolvam não apenas o médico no polo passivo, mas a pessoa jurídica privada ou pública na qual exerce sua profissão, com os seguintes argumentos:

“O Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos e diante das peculiaridades da causa, concluiu pela hipossuficiência técnica da parte autora, notadamente diante da excessiva dificuldade de se desincumbir do ônus que lhe fora atribuído, e também da maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário pelo réu, ora agravante, defendendo, assim, o acerto da decisão de Grau, que determinara a inversão do ônus da prova. Segundo o acórdão recorrido, "a prova do erro médico é de complexidade extrema, por implicar a demonstração de dados eminentemente técnicos, além da dificuldade de contratação de perito, diante da hipossuficiência das autoras". Por outro lado, ressaltou que "esta providência não é difícil ou extremamente impossível ao agravante, conforme previsto no § 2º do referido artigo, tendo em vista a existência de médicos nos seus quadros funcionais".

No entanto, vale ressaltar que decisões dessa natureza são fundamentadas no que preceitua o Código de Defesa do Consumidor, ao elencar os direitos básicos do consumidor em seu artigo 6°, inciso VIII, in verbis:

“a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”

Este mesmo diploma, entretanto, que tem por regra a responsabilidade objetiva (responsabilização independentemente da existência de culpa), faz ressalva quanto aos profissionais liberais em seu artigo 14, § 4°, nestes termos:

“A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

Em se considerando essa afirmação, vê-se que a inversão do ônus da prova nunca é automática, ademais nos casos em que apenas o médico é o requerido no processo. É indispensável que a suposta vítima apresente provas que demonstrem a culpa do médico, não se configurando relação consumerista, tal como exposto no julgado abaixo transcrito:

“Ao autor incumbe a prova de que o médico agiu com culpa” (obra citada, págs.71-72). A propósito, há precedente do E. Superior Tribunal de Justiça: “RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO E HOSPITAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS - MATÉRIA DE FATO E JURISPRUDÊNCIA DO STJ (REsp. Nº 122.505/SP). 1. No sistema do Código de Defesa do Consumidor a 'responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa' (art. 14, § 4º). 2. A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao 'critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências' (art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor. E essas circunstâncias concretas, nesse caso, não foram consideradas presentes pelas instâncias ordinárias. 3. Recurso especial não conhecido”.

Isto não quer dizer, por outro lado, que é vedado ao juiz inverter o ônus da prova quando se tratar de processo movido única e exclusivamente contra o médico, sem a presença de instituição de saúde no polo passivo. Diante da incapacidade dos pacientes em provar qual foi exatamente o erro cometido pelo profissional, vez que, em regra, o suposto dano é manifesto – sequelas físicas, por exemplo – mas o nexo causal não é claro ou impossível de ser tecnicamente demonstrado pelo autor da ação, os juízes têm a opção de atribuir aos requeridos esse ônus, sob o fundamento de que estariam munidos dos conhecimentos técnicos necessários para se desvencilhar das alegações.

Em assim sendo, é primordial que o advogado tenha em mente os limites da inversão do ônus da prova. É indispensável evitar que, caso venha a ser admitida, essa inversão não extrapole limites razoáveis, tal como os elenca Humberto Theodoro Junior, como segue: a) o fato constitutivo do direito do adversário já deve achar-se parcial ou indiciariamente demonstrado nos autos; b) o novo encarregado terá de ter condições efetivas de esclarecer o ponto controvertido da apuração da verdade real; c) deve haver a intimação do novo encarregado do ônus da prova esclarecedora, a tempo de proporcionar-lhe oportunidade de se desincumbir a contento do encargo.

Por fim, vale advertir que essa dinâmica, própria dos processos judiciais em que se discute suposto erro profissional do médico, demanda defesa jurídica especializada, de forma a orientar o médico quanto aos meios mais eficazes de influir na valoração das provas apresentadas e seus efeitos sobre a convicção do juiz.


REFERÊNCIAS:

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I. 56. ed. ver. atual. e ampl. Rio de Janeiro. Forense: 2015.

AgInt no AREsp 1452682 / DF - Ministra Assusete Magalhães - Data do Julgamento: 11/06/2019, Data da Publicação: DJe 18/06/2019.

Resp nº 171.988/RS, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, DJ de 28/06/99.

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